Jungtinė veikla ir subranga viešuosiuose pirkimuose: ar visi klausimai atsakyti?
Viešųjų pirkimų srityje junginės veiklos ir subrangos institutai tapę neatskiriama kasdienybe. Esamo teisinio reguliavimo pagrindai ir juos formavusi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) jurisprudencija tuoj skaičiuos 20 ir daugiau metų. Bet, ar tikrai visi klausimai atsakyti.
Viešųjų pirkimų ekspertai tikrai sakys, o kas čia neaiškaus. Viską praktika, Viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) komentaras sudėlioja, VPT metodinės informacija ir pagalba yra, o kokie tie probleminiai klausimai?
Taigi, paminėsiu tik keletą. O apie tai ir kita daugiau netrukus.
Kokios teisinės pasekmės vieno iš jungtinės veiklos partnerių nemokumo atveju: i) pirkimo procedūrų metu; ii) sutarties vykdymo metu?
ESTT Makedoniko Metro ir Mikhaniki bylos sprendime nurodė, jog nors ES viešųjų pirkimų direktyvos iš esmės nereglamentuoja konsorciumo narių sudėties keitimo klausimų, tačiau šis klausimas turi būti sprendžiamas vadovaujantis valstybių narių teisės aktais ir viešųjų pirkimų principais, visų pirma, skaidrumo ir lygiateisiškumo. Nepaisant to, ESTT nurodė, kad bent jau viešo pirkimo procedūrų įgyvendinimo metu nustatytas draudimas, įtvirtintas nacionalinėje teisėje, keisti tiekėjų grupės narius gali būti laikomas pateisinamu.
ESTT Espace Trianon SA et Société bylos sprendime, nurodė, jog subjektu viešųjų pirkimų prasme yra laikoma visa tiekėjų grupė – konsorciumas, o ne atskiri jo nariai. Tokią poziciją dėl konsorciumo narių sudėties keitimo ESTT patvirtino ir 2016 m. gegužės 24 d. sprendime byloje MT Højgaard A / S prieš Züblin A / S, C- 396/14. Šioje byloje teismas nurodė, kad viešųjų pirkimų direktyvos nenumato taisyklės, konkrečiai susijusios su ūkio subjektų grupės, kuri buvo pirminėje atrankoje atrinkta kaip viešųjų pirkimų dalyvė, sudėties pasikeitimais, todėl tokios situacijos reglamentavimas priskirtinas prie valstybių narių kompetencijos.
O tai mūsų VPĮ ar CK šita situacija išspręsta, ar ji palikta teismų praktikai? Ar tai reiškia, kad norint kažką pakeisti yra reikalingas valinis veiksmas iš nemokaus partnerio (JVS pakeitimas)? O gal JVS pasibaigia CK pagrindu? Visgi vėliausia kasacinio teismo praktika neleidžia to teigti. Kita vertus, CK užsimenama tik apie nemokumo įtaką JVS, bet ne pirkimo sutarčiai.
Ar tikrai galima keisti (lengvai) subrangovus (tame tarpe, kurių pajėgumais remiamasi) pirkimo procedūrų metu?
Turime VPĮ 49 str. 4 d. Joje aiškiai nurodyta, kad „Jeigu ūkio subjektas netenkina jam keliamų kvalifikacijos reikalavimų arba jo padėtis atitinka bent vieną pagal šio įstatymo 46 straipsnį perkančiosios organizacijos nustatytą pašalinimo pagrindą, perkančioji organizacija turi pareikalauti per jos nustatytą terminą pakeisti jį reikalavimus atitinkančiu ūkio subjektu“.
Tai, leisti keisti subrangovą, kurio pajėgumais remiamasi, kai šis neatitinka pašalinimo pagrindų arba keliamų kvalifikacijos reikalavimų, ar ne?
Bet yra dar ir kasacinio teismo 2020-10-14 nutartis, kurioje suformuota taisyklė, kad „jei dalyviui, nustačius atitinkamas taikymo sąlygas (pirmiausia jo pateiktos informacijos neįvertinus kaip melagingos pagal VPĮ 46 straipsnio 4 dalies nuostatas), suteikiama teisė pasitelkti naują trečiąjį asmenį kvalifikacijos atitikčiai pagrįsti, jis VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis gali teisėtai pasinaudoti tik vieną kartą, nepriklausomai nuo to, dėl kokių priežasčių kilo poreikis pakartotinai pasitelkti trečiąjį asmenį“.
O tai, kada neatitiktis pašalinimo pagrindams gali būti nelaikoma „melaginga informacija“?
Tema dar labiau aštrėja, po ESTT sprendimo byloje C-927/19. Laukiame LAT tęsinio.
Įpilkime žibalo į ugnį: o ką laikyti subjektu, kurio pajėgumais remiamasi, ir kada (ne)reikia tikrinti dėl atitikties pašalinimo pagrindams?
VPT kvalifikacijos reikalavimų metodikoje numatyta: „tais atvejais, kai tiekėjas naudojasi (naudosis) trečiųjų asmenų, kurie tiesiogiai aktyviai, savo veiksmais neprisidės prie pirkimo vykdytojo poreikio įsigyti pirkimo objektą tenkinimo (tiesiogiai neteiks dalies paslaugų, nevykdys dalies darbų, tiesiogiai neprisidės prie prekių tiekimo, neprisiims solidarios atsakomybės už sutarties vykdymą ar kitaip tiesiogiai nedalyvaus vykdant pirkimo sutartį), priemonėmis (pavyzdžiui, tik išnuomos patalpas, išnuomos įrangą ar pan.), tiekėjas, neprivalo teikti jų Europos bendrąjį viešųjų pirkimų dokumento (toliau – EBVPD) ir pašalinimo pagrindų nebuvimą įrodančių dokumentų“. Šiais atvejais pasak VPT tariamai laikoma, kad pajėgumus turi pats tiekėjas.
Tačiau palaukite, ar tokia VPT poįstatyminio akto nuostata yra teisėta ir ji atitinka VPĮ? Kaip tokį ginčą spręstų ESTT arba LAT?
VPĮ 49 str. 4 d. numato „ Perkančioji organizacija pagal šio įstatymo 50 ir 51 straipsnių nuostatas patikrina, ar ūkio subjektai, kurių pajėgumais ketina remtis tiekėjas, tenkina jiems keliamus kvalifikacijos reikalavimus ir ar nėra tokio ūkio subjekto pašalinimo pagrindų“. Normoje nėra jokių išimčių, jokių sąlygų. Jei tau reikia trečiojo asmens, kad atitiktum kvalifikaciją, ir jo pajėgumą naudoji atitikčiai kvalifikacijai, jo pašalinimo pagrindai privalo būti patikrinti.
Galima paminėti dar visai neseną Apeliacinio teismo nutartį, kurioje buvo išaiškinta, kad lizingo atveju, kai transporto priemonių turėjimas numatytas kaip kvalifikacijos reikalavimas, taip pat laikytina, kad tai rėmimasis pajėgumais. Laukiame vėlgi tęsinio iš LAT.
Tiekėjo nemokumo (restruktūrizavimo ar bankroto) rizikas galima suvaldyti trišalėmis sutartimis ir subrangovai gali turėti komforto, o perkančiosios organizacijos tikros dėl galimybės užbaigti projektus?
Smulkus klausimas, ar perkančiosios organizacijos specialistai ar viešųjų pirkimų ekspertai supranta, kokias pasekmes lemia tos trišalės sutartys?
Pirma, klausimas, kas nutinka su jomis prasidėjus nemokumo procesams, ar tokios trišalės sutartys lieka galioti? Ar perkančiosios organizacijos gali ir turi mokėti tiesiogiai subrangovams?
Kasacinis teismas vienoje neseniai nagrinėtoje byloje vertino apeliacinio teismo išvadų pagrįstumą, kai apeliacinis teismas byloje buvo konstatavęs, kad perkančiosios organizacijos mokėjimas subrangovui reikštų bankrutuojančio tiekėjo mokėjimą subrangovui pagal jų tarpusavio sudarytą subrangos sutartį, t. y., tiesiogiai atsiskaičiusi su subrangove, perkančioji organizacija įvykdytų turtinę šio tiekėjo prievolę jo tiesioginei kreditoriui – subrangovui, o tai, „tiekėjui iškėlus iškėlus bankroto bylą, būtų negalima pagal ĮBĮ 10 straipsnio 3 dalies 7 punktą, nes reikštų kitų bankrutuojančios įmonės kreditorių teisių į jų reikalavimų patenkinimo ĮBĮ nustatyta tvarka bei eiliškumu pažeidimą.” [pastaba: nuorodos į ankstesnį įstatymą, kuris taikytas byloje]
Antra, praktikoje susiduriama, kai bankroto administratoriai reikalauja žalos atlyginimo, kadangi tomis trišalėmis sutartimis nustatomos rinkos sąlygų reikalavimų neatitinkančios sąlygos ir tariamai padaroma žala įmonei (kreditoriams).
Taigi, subrangovai gali ne tik pakliūti į teisinius spąstus, kai darbai jau atlikti, o, tarkim nutraukus trišalę sutartį, šie darbai nebus priimti ir perduoti užsakovui, užsakovas (perkančioji organizacija) negalės atsiskaityti su subrangovu, tačiau subrangovas dar gaus ieškinį iš bankrutuojančios bendrovės.
Ar nutraukus sutartį dėl netinkamai įvykdytos sutarties (dėl esminio pažeidimo) tikrai būtina visus partnerius traukti į nepatikimų tiekėjų sąrašą? Ar tikrai visus ar atskirus tokius partnerius po to būtina šalinti iš viešojo pirkimo?
VPĮ 91 str. numatyta, kad ūkio subjektų grupės atveju perkančioji organizacija privalo į nepatikimų tiekėjų sąrašą traukti visus ūkio subjektų grupės narius.
Tai leiskite paklausti, jei ši norma tokia aiški ir ją visi vienodai supranta bei taiko (nei VPT, nei kiti subjektai, kontroliuojantys perkančiąsias nėra pateikė priešingų išaiškinimų; tas pats pasakytina apie VPĮ komentarą), tai kodėl kasacinis teismas kreipėsi į ESTT dėl šios situacijos tinkamo išaiškinimo ir gairių kaip spręsti tiekėjų grupės narių atsakomybės diferenciacijos klausimą.
Be to, VPĮ 46 str. 4 d. 6 p. kalba apie tiekėjų šalinimą iš pirkimų, kai tiekėjas netinkamai įvykdė sutartį (t.y. pažeidė savo prievoles). Bet juk tiekėju pagal VPĮ ūkio grupės atveju yra konsorciumas, o ne pavieniai jo nariai. Ar VPĮ 46 str. 4 d. 6 p. kalba apie pavienius grupės narius? Ar kalba apie atskirų narių prievolių vykdymo ar neįvykdymo laipsnį? Jei projektuotojas tinkamai parengė projektą, jam nėra trūkumų ir pastabų, bet rangovas nepastatė statinio, ar projektuotojas galėjo užbaigti vykdyti sutartį? Ar dėl to projektuotojas turi būti šalinamas iš viešųjų pirkimų?
Nepainiokime solidarios atsakomybės už žalą bei netinkamo sutarties vykdymo ir pasekmių pagal VPĮ 46 str. 4 d. 6 p. ir 91 str.
Taigi, VPĮ daugeliu atveju nesprendžia šių ir kitų probleminių klausimų, kurie tik vėliau atsakomi teismų praktikoje, o dar toli gražu ne visi atsakymai sudėlioti.
